典型案例
【裁判摘要】
判斷被訴侵權繁殖材料的特征特性與授權品種的特征特性相同是認定構成侵害植物新品種權的前提。當DNA指紋檢測結論為兩者相同或相近似，而通過田間種植的DUS測試確定兩者具有明顯且可重現的差異，其特異性結論與 DNA指紋檢測結論不同時，應當以田間種植的DUS測試結論認定不構成侵害植物新品種權。
最高人民法院民事裁定書
(2015）民申字第2633號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）: 山東登海先鋒種業有限公司。住所地：山東省萊州市三山島特別工業區。
法定代表人：吳樹科，該公司董事長。
委托代理人：丁峰，北京市廣渡律師事務所律師。
委托代理人：劉少輝，北京市廣渡律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）: 陜西農豐種業有限責任公司。住所地：陜西省西安市未央區北二環西段陜西農用物資市場B138-139號。
法定代表人：趙永強，該公司總經理。
委托代理人：鄭學義，北京市博人律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）: 山西大豐種業有限公司。住所地：山西省太原市小店區鄒城南路49號。
法定代理人：鈕笑曉，該公司董事長。
委托代理人：鄭學義，北京市博人律師事務所律師
再審申請人山東登海先鋒種業有限公司（以下簡稱登海公司）因與被申請人陜西農豐種業有限責任公司（以下簡稱農豐種業）、山西大豐種業有限公司（以下簡稱大豐公司）侵害植物新品種權糾紛一案，不服陜西省高級人民法院（2015）陜民三終字第1號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。
登海公司申請再審稱：（一）根據《國家玉米品種試驗DNA指紋鑒定管理辦法》第二條有關DNA指紋鑒定檢測結果作為試驗品種的淘汰、繼續試驗和推薦審定的規定以及第九條“發現實驗品種與已知品種在遺傳上差異微小，即相同或高度近似（差異位點數蕊1)的停止試驗”的規定。“大豐30" 品種在2011年審定時已經有北京市農林科學院玉米研究中心出具的DNA指紋鑒定報告，“大豐30”與已知品種“先玉335” DNA 指紋比對40個位點0個位點差異，“大豐 30”此時就應當從試驗品種中淘汰出局，退出品種審定試驗，沒有資格再進人DUS測試繼續進行品種試驗。后來所謂的《植物新品種測試報告》（以下簡稱涉案DUS測試報告）根本就不應該產生，更不應當被采信。大豐公司提供的涉案DUS測試報告不具有合法性。（二）一、二審法院認為DUS測試就是田間種植測試，定性錯誤，二者在適用范圍、判定標準和具體涵蓋的內容方面均存在巨大差異。DUS測試解決的是品種能否得到授權獲得植物新品種權保護的問題，而田間種植測試解決的是相關品種是否具有真實性的問題。DUS測試的是品種的特異性，而田間種植測試的是品種的真實性，兩者的判定標準存在巨大差異。DUS 測試中的特異性測試的只是品種全部性狀中的部分性狀，田間種植測試則針對的是品種全部性狀。一、二審法院認為涉案 DUS測試報告就是判定是否構成植物新品種侵權的田間種植測試，沒有法律依據，屬于定性錯誤。（三）判斷生物的真實性是通過分析生物的基因型，而非簡單的通過表型去判斷“大豐30”與“先玉335”DNA指紋一致，一、二審法院僅依據單一的表型機械地進行判斷，不符合客觀實際。依據涉案DUS測試報告作出不侵權判決，是完全錯誤的。（四）“大豐30”并非大豐公司合法自育品種。大豐公司提交的《玉米品種大豐30、先玉335及其親本材料DNA指紋鑒定報告》記載的檢測材料為：A311(大豐30母本）,PH6WC（先玉335母本）,PH4CV（大豐30和先玉335共用父本），大豐30（F1雜交種），先玉335（F1雜交種）。可見，大豐公司生產“大豐30”所使用的父本就是“先玉 335”的父本PH4CV。農業部“大豐30”植物新品種權的申請公告記載：本申請品種（大豐30）是以自選A311為母本，PH4CV為父本雜交組配而成，母本A311是由Mo17與 PH6WC雜交后與PH6WC回交兩代再經2代自交選育而成。根據相關文獻記載， Mo17是20世紀美國育成的自交系，1971年中國農林代表團訪問加拿大時引進，北京農林科學院的代表于1976年在北方春玉米試驗材料交流大會上向與會者贈送了Mo17 自交系種子。依據遺傳理論，“大豐30”母本是通過對PH6WC連續回交轉育的方式改造后所獲得，品種的性狀基本上體現的就是PH6WC的性狀，幾乎沒有Mo17的性狀。因此，從遺傳育種學的角度來說，大豐公司獲得了“先玉335”的父本和母本，就等于獲得了“先玉335”雜交種子。大豐公司生產、農豐種業銷售“大豐30”的行為構成對“先玉335”植物新品種權的侵害。請求本院撤銷一、二審判決，對本案進行再審，判令大豐公司、農豐種業立即停止侵害“先玉335”植物新品種權的行為；賠償登海公司經濟損失30萬元。
農豐種業提交書面意見認為：（一）登海公司提交的DNA檢驗報告中的檢測樣品和取樣程序違反農作物種子檢驗規程的規定，該樣品作為檢驗依據不具有合法性。（二）大豐公司提交的DUS測試報告等證據證明，“大豐30”與“先玉335”比對具有特異性，“大豐30”是大豐公司具有自主品種權的玉米新品種，并獲得了品種審定委員會的審定。在品種權人許可下銷售“大豐30" 為合法的經營行為，不侵害第三方的權益。（三）登海公司沒有證據證明本案被控侵權產品外包裝為“大豐30”玉米種子而實際為“先玉335”的事實。登海公司在一審審理中對涉案扣押的種子是否為“大豐30" 明確表示不申請司法鑒定。二審審理中，由于被扣押的種子已經不存在，無法進行司法鑒定，該舉證不能之責應當由登海公司承擔。請求本院駁回登海公司再審申請請求。
大豐公司提交書面意見與農豐種業的意見相同，同時補充認為：（一）在品種審定時對“大豐30”所做的DUS測試，程序合法合規。一、二審對大豐公司認定涉案DUS 測試報告正確。（二）“大豐30”與“先玉335”是兩個不同的雜交種。“大豐30”的母本A311的選育方法以及親本的使用并不違反法律規定。請求本院駁回登海公司申請再審請求。
本院經審查查明：登海公司于2014年3月16日向陜西省西安市中級人民法院提起本案訴訟，指控2013年大豐公司生產、農豐種業銷售的外包裝為“大豐30”的玉米種子侵害“先玉335”的植物新品種權。北京玉米種子檢測中心于2013年6月9日對送檢的被控侵權種子進行了檢驗，依據NY/T1432-2007玉米品種鑒定DNA指紋方法，使用3730XL型遺傳分析儀，384孔PCR儀，檢驗結果為，待測樣品編號YA2196與對照樣品編號BGG253“先玉335”比較位點數40，差異位點數0，結論為相同或極近似。
登海公司對涉案被扣押的種子是否為 “大豐30"，在一審中明確表示不申請司法鑒定。
“大豐30”玉米種子于2012年2月通過山西省、陜西省農作物品種審定委員會的審定，為審定推廣品種。“大豐30”的品種來源為A311×PH4CV0
山西省農業種子總站于2014年4月25 日出具的《“大豐30”玉米品種試驗審定情 況說明》記載：“大豐30”作為大豐公司2011年申請審定的品種，由于北京市農林科學院玉米研究中心所作的DNA指紋鑒定認為“大豐30”與“先玉335”的40個比較位點均無差異，判定結論為兩個品種無明顯差異，當年未通過審定。大豐公司提出異議，為此該站于2011年委托農業部植物新品種測試中心對“大豐30”進行DUS測試，與“先玉 335”進行了比較，結論是“大豐30”具有特異性、一致性、穩定性，與“先玉335”為不同品種。
涉案DUS測試報告加蓋有農業部植物新品種測試（楊凌）分中心和農業部植物新品種測試中心的印鑒，蓋章時間分別為 2011年12月8日和2011年12月26日，所記載的相關內容如下：材料來源“農業部植物新品種測試中心提供，郵政特快專遞，2011 年3月10日收到種子”，測試編號為鑒 2011-OOIA，品種名稱為大豐30。測試地點為陜西楊凌西北農林科技大學農作三站一楊凌分中心測試基地。測試時期“第一個生長周期，2011年4月25日－8月29日”，在試驗設計中記載，“2011年4月25日播種，開溝點播。申請品種和近似品種相鄰排列，設2次重復，小區面積16.4平方米，行長4.9米，行距0.67米，株距0.35米，每行定苗15株，4行區，每小區60株，標準品種種2行共30株，無重復”，特異性一欄記載，“近似品種名稱：鑒201 l-OO1B先玉335，有差異性狀：41*果穗：穗軸穎片青貳顯色強度，申請品種描述：8強到極強，近似品種描述：5中”。所附數據結果表記載，鑒2011-OO1A 與鑒201 1-OO1B的測試結果除“41*果穗”外，差別還在“9雄穗：花藥花青試顯色強度”，分別為“6中到強、7強”“24.2*植株：高度”，分別為“5中”“7高”“27.2*果穗：長度” 分別為“5中”"3短”。涉案DUS測試報告結論為，“大豐30”具備特異性、一致性、穩定性。該報告依據的測試標準為《植物新品種DUS測試指南－玉米》（2010）報批稿。
二審法院審理中，大豐公司提交了作出時間為2014年1月23日的《農業植物新品種DUS測試報告》，加蓋有農業部植物新品種測試（楊凌）分中心和農業部植物新品種保護辦公室的印鑒。該報告依據的測試標準為《植物新品種特異性、一致性和穩定性測試指南玉米》2012版。該測試報告記載，測試編號為2011 -0819A，測試時期為兩個生長周期“2012年4月－8月、2013年4 月－8月”。材料來源為農業部植物新品種測試中心提供，近似品種為先玉335。該報告記載的差異性狀為：“11雄穗：花藥花青貳顯色強度，申請品種為7強，近似品種為 6．中到強”“41．籽粒：形狀，申請品種為5楔形，近似品種為4近楔形”“42.果穗：穗軸穎片花青貳顯色強度，申請品種為9極強，近似品種為6中到強”。測試結論為具備特異性、一致性、穩定性。《農業植物新品種DUS 審查報告》記載，申請號20110059.3，品種名稱大豐30，測試編號201 1-0819A，測試單位農業部植物新品種測試（楊凌）分中心，結論具備特異性、一致性、穩定性，審核時間2014年4月28日”
"A311”玉米品種于2015年9月l日被授予植物新品種權，申請日為2011年1月21日，保護期限自授權之日起15年，大豐公司為品種權人。大豐公司于2011年1月21 日申請“大豐30”植物新品種保護，申請號為20110059.3，公告日2011年7月l日，公告號為CNAOO76O3E。
本院認為，本案的爭議焦點為：一、二審判決認定大豐公司生產、農豐種業銷售的被控侵權玉米種子“大豐30”不侵害“先玉335”植物新品種權是否存在錯誤。
關于登海公司申請再審主張大豐公司提供的涉案DUS測試報告是否具有合法性的問題。《中華人民共和國種子法》(2013年修正）（以下簡稱《種子法》）第十八條規定， “審定未通過的農作物新品種和林木品種，申請人有異議的，可以向原審定委員會或者上一級審定委員會申請復審”，《主要農作物品種審定辦法》第三十四條也規定， “申請者對審定結果有異議的，可以向原審定委員會申請復審。品種審定委員會辦公室認為有必要的，可以在復審前安排一個生產周期的品種試驗”。品種試驗包括區域試驗、生產試驗和DUS測試，大豐公司對 “大豐30”在品種審定中的DNA檢測結論提出異議后，山西省農業種子總站委托農業部植物新品種測試中心進行DUS測試，并不違反上述法律法規的規定。涉案DUS測試報告由農業部植物新品種測試中心按照《主要農作物品種審定辦法》第十六條規定的“DUS測試由農業部植物新品種測試中心組織實施”，指定相應的測試機構，根據測試任務驗收測試材料進行田間種植。測試人員進行了田間試驗設計與測試，并依據相關測試指南整理測試數據，進行性狀描述，編制的測試報告由測試機構負責人審核、簽字、蓋章后提交到了測試中心。該測試報告真實、合法，與爭議的待證事實具有關聯性，登海公司申請再審主張涉案 DUS測試報告不具有合法性缺乏事實和法律依據，本院不予支持。本院注意到，《植物新品種特異性、一致性和穩定性測試指南玉米》規定測試周期至少為兩個獨立的生長周期，涉案測試報告顯示的測試時期 “2011年4月25日－8月29日”為一個生長周期。鑒于大豐公司在二審中提交的作出時間為2014年1月23日的《農業植物新品種DUS測試報告》中，測試品種有兩個生長周期，且有三個性狀與近似品種“先玉335”存在明顯且可重現的差異，符合NY/T2232-2012《植物新品種特異性一致性和穩定性測試指南玉米》關于“當申請品種至少在一個性狀與近似品種具有明顯且可重現的差異時，即可判定申請品種具備特異性”的規定。因此，可以依據涉案測試報告認定“大豐30”具有特異性。
關于登海公司申請再審主張涉案DUS測試報告不是田間種植檢測的相關理由，本院認為，對主要農作物進行品種審定時，要求申請審定品種必須與已審定通過或本級品種審定委員會已受理的其他品種具有明顯區別。“大豐30”在2011年的申請品種審定中，由于經DNA指紋檢測，認定與“先玉335”無差異，被視為同一品種而未能通過當年的品種審定。大豐公司對該DNA指紋檢測提出異議，申請進行田間種植檢測的主要理由就是兩個品種在性狀上有明顯的差異，為不同品種。涉案DUS測試報告是通過田間種植鑒定“大豐30”與“先玉335”是否存在差異，通過田間種植表現出的特征特性核實兩個品種是否具有差異。盡管所進行的DUS測試并非為了判斷能否授予植物新品種權，但測試內容仍涉及到試測品種“大豐30”與近似品種“先玉335” 是否具有特異性。測試任務和測試對象的不同并未影響其依據同一測試標準進行的育種評價。登海公司申請再審關于一、二審法院認為DUS測試就是田問種植測試，定性錯誤的主張，概念含糊不清，其主張涉案DUS測試報告不具有證明力的理由，本院不予支持。
關于登海公司申請再審主張DNA指紋鑒定結論認定存在侵權行為的理由。本院認為，《種子法》《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《植物新品種保護條例》）均規定，繁殖材料是指可繁殖植物的種子和植物體的其他部分，包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽葉等，同時將繁殖材料必 須具備新穎性、特異性、一致性和穩定性作為植物新品種權的授權要件。品種權的審批機關對申請品種的特異性、一致性和穩定性進行實質審查所依據的是田間種植 DUS測試。在主要農作物品種審定時，也是以申請審定品種的選育報告、比較試驗報告等為基礎，進行品種試驗，針對品種在田間種植表現出的性狀進行測試并作出分析和評價。因此，作為活體的繁殖材料，其特征特性應當依據田間種植進行DUS測試所確定的性狀特征為準。DNA指紋技術作為在室內進行基因型身份鑒定的方法，經濟便捷，不受環境影響，測試周期短，有利于及時保護權利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性，并基于分子標記技術構建了相關品種的指紋庫。由于DNA檢測所采取的核心引物（位點）與DUS測試的性狀特征之間并不一定具有對應性，而植物新品種授權所依據的是田間種植的DUS測試，因此，當DNA鑒定結論為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當被訴侵權一方主張以田間種植 DUS測試確定的特異性結論推翻DNA指紋檢測結論時，應當由其提交證據予以證明。由于大豐公司提交的涉案DUS測試報告證明，通過田間種植，“大豐30”與“先玉 335”相比，具有特異性。根據認定侵害植物新品種權行為，以“被控侵權物的特征特性與授權品種的特征特性相同，或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導致”的判定規則。“大豐30”與“先玉335”的特征特性并不相同，不存在侵害植物新品種權的行為。登海公司申請再審關于應當依據涉案DNA鑒定結論認定“大豐30”與“先玉335”不具有特異性的主張，本院不予支持。本案中，扣押的被控侵權產品外包裝為“大豐30"，是否存在內容物為“先玉335”而以“大豐30”進行套牌經銷的事實，登海公司并未申請進行司法鑒定，一、二審法院依據涉案 DUS測試報告認定大豐公司生產、農豐種業銷售的“大豐30”并未侵害“先玉335”的植物新品種權，并無不當，但二審法院在判決主文中依據最高人民法院《關于對最高人民法院＜關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定）理解與適用》，對本案進行審查認定，法律適用有所不當，本院予以糾正。
登海公司申請再審主張，“大豐30”的父本使用的是“先玉335”的父本PH4CV，母本A311是“先玉335”的母本PH6WC加上公共自交系Mo17經過細微改造而來，“大豐30”構成對“先玉335”植物新品種權的侵害。本院認為，根據《植物新品種保護條例》第六條以及最高法院《關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第二條的規定，未經品種權人的許可，為商業目的生產銷售授權品種的繁殖材料或者為商業目的將授權品種的繁殖材料重復使用于另一品種的繁殖材料的，應當認定為侵害植物新品種權。大豐公司生產“大豐30"所使用的父本PH4CV與“先玉335”的父本相同，但登海公司并未提交證據證明PH4CV為授權保護的植物新品種，使用該父本與其他自交系進行配伍培育雜交種并不存在侵害植物新品種權的行為。即便如登海公司所述，“大豐30”的母本A311是由“先玉335”的母本PH6WC與贈送獲得的公共自交系Mo17培育的，但 A311已不同于PH6WC自交系，已授權獲得了植物新品種的保護，作為A311植物新品種的品種權人，大豐公司不僅享有該品種的生產和銷售權，還享有將A3 11與另一親本配伍選育另一品種，或者與其他品種生產另一品種的重復生產權。大豐公司以其授權保護的自交系A311作為母本與公共自交系父本PH4CV培育“大豐30"，并不存在侵害“先玉335”植物新品種權的行為。登海公司關于大豐公司通過對以回交轉育的方式改造母本后，再按原組合方式組配屬于侵害植物新品種權的行為的主張，本院不予支持。
綜上，登海公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款的規定，裁定如下：
駁回山東登海先鋒種業有限公司的再審申請。
審 判 長 周 翔
審 判 員 錢小紅
代理審判員 羅 霞
二〇一五年十二月十一日
書 記 員 張 博
〔審判長簡介〕
周翔高級法官，1972年出生，法學博士，2011年起任最高人民法院審判員
