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我國專利法第十一條第一款規定，對于方法專利，實施專利的行為除了包括為生產經營目的使用其專利方法以外，還包括使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品，后者即所謂的“延伸保護”。一般認為，專利法意義上的方法包括制造方法、作業方法、用途等，但只有對制造方法才能夠享受延伸保護，因為只有這類方法才能產生專利法意義下的產品。對于其它方法，實施專利的行為僅僅是“使用該方法”。
隨著網絡技術和軟件技術的發展，計算機程序已經深入人們生產、生活的方方面面。因此，我國的專利審查制度也不斷發展，軟件的設計思想本身所采用的方法可以單獨申請專利，而不要求必須與硬件結合。根據《專利審查指南》的規定，為了解決技術問題而利用技術手段，并獲得技術效果的涉及計算機程序的發明專利申請，屬于專利法第二條第二款規定的技術方案，因而屬于專利保護的客體。但是，對于涉及計算機程序的方法專利，是否能夠進行延伸保護，獲得延伸保護的內容和范圍是什么，目前在司法實踐中仍存在著諸多爭議，為此，筆者將就此問題進行探討。
有的計算機程序可能涉及制造方法，如對某產品的制造工藝流程進行控制的計算機程序，運行這些方法能夠直接獲得相應的產品，應該可以對直接獲得的產品進行延伸保護；但更多涉及計算機程序的方法專利僅涉及操作方法，例如涉及測量方法、技術數據處理、計算機硬件控制、客戶端應用等，運行這些方法似乎并不能直接獲得產品，對于這些專利是否能夠適用延伸保護，業內存在著較大的爭議。而能否進行延伸保護，也和侵權責任的承擔、案件的管轄等存在重大的關聯。
例如，某專利涉及一種可安裝于移動終端（例如手機）的應用程序。A是軟件的開發者,該軟件在運行過程中包含專利方法的全部步驟；B是一家手機制造商，將該軟件預裝于其制造的手機后出廠；C是手機經銷商，銷售B所制造的手機；D是手機的最終用戶。那么，誰是專利法意義上的侵權人？
雖然該軟件專利的各個步驟是在手機最終用戶的操作下完成的，但由于手機用戶通常不具有生產經營之目的，其行為并不構成專利侵權。那么，如果手機用戶購買手機后主要用于聯系業務的需要，是否可以認為該手機用戶的行為屬于“生產經營目的”呢？答案也應該是否定的。考慮“生產經營目的”時，應當與該主體生產經營的業務范圍相適應，從而區分其使用行為屬于生產經營行為，還是消費行為。例如，對于一家化工廠來說，使用侵權反應釜制造化工產品的行為，應屬為生產經營目的而使用；而在其辦公室內使用侵權的桌椅板凳，就屬于消費行為。因此在此案中，D應當并不屬于侵權人。
作為軟件的開發者A，是否屬于專利法意義上的使用者呢？在訴訟中，軟件的開發者A可能會主張，如果軟件的使用者D同時作為被告的話，或許能夠將A作為共同侵權人（幫助侵權）提起訴訟。但是，由于專利權人并未起訴使用者D，而我國專利法并不支持“間接侵權”行為，所以法院應當駁回對A的起訴。但是如上文中所分析，使用者D事實上并非侵權人，并非案件的適格被告。如果法院支持了軟件開發者A的上述主張，有可能使涉案專利成為一紙空文，專利權人得不到任何形式的法律救濟。
筆者認為，對于軟件開發者A，其通過編程的方式，將專利所限定的各個操作步驟通過計算機語言的方式寫入計算機程序的過程,即應當屬于對專利方法的使用。而廠商B，其在手機的制造過程中，將軟件預裝至手機的行為，也應當屬于對專利方法的使用行為。
專利法對于不同類型的侵權行為，規定了不同的責任承擔方式。根據專利法第七十條，對于銷售、許諾銷售、使用專利侵權產品的行為（此處的專利侵權產品應當包括依照專利方法直接獲得的產品），專利法規定了有限的法律責任，即合法來源的免賠償條款。但是，對于制造、進口侵權產品的行為，以及使用專利方法和進口依照專利方法直接獲得的產品的行為，由于這些行為會將侵權物直接投入市場，所以，并不存在賠償責任被豁免的情形。
因此，如果C的銷售行為被認定為“使用專利方法”的行為，其將無法通過提供合法來源來主張免除賠償責任。試想，對于銷售者而言，如果其銷售的手機侵犯產品專利，將可以免除賠償責任，而銷售的手機中安裝有侵犯方法專利的軟件，則不能免除賠償責任，這將明顯不合理。因此，將C的行為認定為“銷售依照專利方法直接獲得的產品”更為合理。
可以理解的是，由于我國對于軟件類方法專利的專利授權近幾年才開始增多，因此在司法實踐中，涉及軟件類方法專利的訴訟案件數量還比較少。相應地，專利法的實務操作者及理論專家對于這類專利是否應適用延伸保護，所做的研究也比較少。然而，隨著信息技術在生產、生活各個領域中的不斷深入，計算機程序類專利的授權量、訴訟量大量增加，是指日可待的事實。對相應法律理論進行較為深入的研究，也是非常必要的。（知識產權報 作者 孔繁文）
