典型案例
【裁判摘要】
當事人以商標標志構成受著作權法保護的作品，主張訴爭商標損害其在先著作權的，需要綜合考量相關證據予以認定。在著作權登記證明晩于訴爭商標中請日時，可以結合訴爭商標申請日前的商標注冊證、包含商標標志的網站頁面、報刊內容、產品實物等證據，確認商標標志的形成時間早于訴爭商標申請日的事實。在僅憑商標注冊證不足以證明在先著作權時，可以綜合考量全案證據，在確認相關證據相互印證，已形成完整的證據鏈時，可以認定當事人對該商標標志享有在先著作權。
最高人民法院行政判決書
(2017)最高法行再35號
再審申請人(一審原告、二審上訴人)：杰杰有限公司。住所地：美利堅合眾國加利福尼亞州92614歐文阿姆斯壯大街17361 號。
法定代表人：艾里克·霍爾，該公司財務總監。
委托訴訟代理人：羅正紅，北京羅杰律師事務所律師
委托訴訟代理人：叢林，北京羅杰律師事務所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人) 國家工商行政管理總局商標評審委員會。住所地：中華人民共和國北京市西城區茶馬南街1號。
法定代表人：趙剛，該委員會主任。
委托訴訟代理人：馬君麗，該委員會審查員。
一審第三人：金華市百姿化妝品有限公司。住所地：中華人民共和國浙江省金華市金東區曹宅工業區。
法定代表人：洪霞，該公司董事長。
委托訴訟代理人：雷東，北京中知律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李建芳，北京中知律師事務所律師。
再審申請人杰杰有限公司(原名非常面孔化妝品有限公司，以下簡稱杰杰公司) 因與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會) 審第三人金華市百姿化妝品有限公司(以下簡稱百姿公司)商標異議復審行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第3565號行政判決，向本院申請再審。本院于2016年7月19日作出(2016最高法行申2038號行政裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。再審申請人杰杰公司的委托訴訟代理人羅正紅、叢林，一審第三人百姿公司的委托訴訟代理人雷東、李建芳到庭參加訴訟，被申請人商標評審委員會未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
杰杰公司申請再審稱，(一)杰杰公司在再審中提交的8份新證據，進一步補強證明其對羨慕標志作品享有在先著作權，再結合杰杰公司在原審訴訟期間提交的證據，足以初步證明其對 ( ENVYDOT L0G0，以下簡稱羨慕標志)作品享有在先著作權。(二)羨慕標志作品不僅滿足著作權法規定的作品屬性，也滿足商標法規定的商標屬性。杰杰公司提交的關于在先著作權的證據足以證明，在被異議商標申請日之前，非常面孔化妝品有限公司(TOO FACED COSMETICS，INC。以下簡稱非常面孔公司)已在中國大陸使用了“羨慕標志”和“ TOO FACED”兩個商標，并在美國及中國具有一定影響。百姿公司以不正當手段搶注被異議商標，依法不應予以核準。(三) 作為相關涉案作品和商標現在權利人的非常面孔化妝品有限責任公司(T0 D FACED COSMETICS，LLC)，與本案處理結果存在利害關系，應當追加其參加本案再審訴訟。綜上，二審判決認定事實和適用法律錯誤，請求本院撤銷二審判決及商評字(2013)第19020號《關于第5165219號“ TOOFACED 及圖”商標異議復審裁定書》(以下簡稱被訴裁定)，判令商標評審委員會對杰杰公司針對第5165219號“ TOOFACED及圖”商標提出的異議復審請求重新作出復審裁定。
商標評審委員會提交書面意見辯稱，被訴裁定認定事實清楚，適用法律正確，作出程序合法，杰杰公司的再審申請理由不能成立，請求本院予以駁回。
百姿公司述稱，(一)杰杰公司提交的新證據在被異議商標申請日之前形成，不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱行政訴訟法)規定的新證據，不應予以采信。(二)杰杰公司提交的證據自相矛盾，不能證明其對羨慕標志作品享有在先著作權。(三)杰杰公司沒有提交任何在相關產品上使用羨慕標志的證據，不能證明其在中國大陸地區在先使用“羨慕標志”及“ TOO FACED”商標并具有一定影響。杰杰公司也沒有證據證明百姿公司在被異議商標申請日之前已經接觸到羨慕標志，其關于百姿公司以不正當手段搶注其在先使用并具有一定影響商標的主張，不能成立。(四)商標保護具有地域性，杰杰公司在其他國家或地區獲得商標注冊證的事實，并不能受到我國商標法的保護。綜上，請求本院依法駁回杰杰公司的再審申請。
杰杰公司向北京市第一中級人民法院(以下簡稱一審法院)起訴請求：撤銷被訴裁定，判令商標評審委員會重新作出復審裁定。
一審法院認定事實：被異議商標為第5165219號“ TOOFACED及圖”商標，由百姿公司于2006年2月20日申請注冊，指定使用在第3類化妝品、清潔制劑、指甲油、香皂、香水成套化妝用具等商品上。
在被異議商標初審公告期限內，杰杰公司提出注冊異議。國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)作出(2011)商標異字第26280號“ TOOFACED及圖”商標異議裁定書，裁定杰杰公司所提異議理由不成立，被異議商標在指定商品上的注冊申請予以核準。杰杰公司不服該裁定，于法定期限內向商標評審委員會申請復審，請求依據2001年修正的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第十三條、第三十一條、第十條第一款第(八)項以及第四十一條規定，不予核準被異議商標注冊。杰杰公司向商標評審委員會提交了商標異議復審申請書及相關材料等證據。
2013年6月24日，商標評審委員會經審查作出被訴裁定。該裁定認定：1．結合杰杰公司提交的證據，證據1為杰杰公司在美國的商標注冊證明；證據2為杰杰公司自行制作的圖片且無法確定形成時間；證據3、4為外文證據，杰杰公司僅就少部分予以翻譯，且均為杰杰公司自行制作并無其他證據佐證；證據5為杰杰公司羅列的商標注冊信息。上述證據無法證明杰杰公司對被異議商標中所涉的圖形享有在先著作權故被異議商標的申請注冊未構成商標法第三十一條所指損害他人現有在先權利之情形。2．杰杰公司提交的證據不足以證明在被異議商標申請注冊之前，杰杰公司在與被異議商標指定使用的化妝品、香水等商品為同一種或類似商品上，已經將與被異議商標相同或近似的標識作為商標使用并使之具有一定影響，故杰杰公司援引商標法第三十一條“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的規定，請求不予核準被異議商標的注冊的主張缺乏依據。3．結合杰杰公司提交的在案證據，尚不足以證明在被異議商標申請注冊前，杰杰公司已將“ TOOFACED”系列商標在中國市場在第3類化妝品等商品上進行使用，亦不足以證明“ TOOFACED”商標在中國已成為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的馳名商標，故被異議商標的注冊未構成商標法第十三條第一款所指的不予注冊并禁止使用的情形。同時，鑒于杰杰公司在被異議商標申請注冊前，未申請注冊有“ TOOFACED”商標，故本案不適用商標法第十三條第二款對已注冊馳名商標保護的規定。4．杰杰公司還主張被異議商標的注冊違反了商標法第十條第一款第(八)項之規定，但該項規定的情形涉及的是公序良俗或公共利益，此條款適用的前提是該商標的使用造成了對公共利益的損害。杰杰公司所稱被異議商標的注冊使用對其權益的損害不屬于該條款調整范疇，且被異議商標本身未構成對社會公共利益產生消極負面影響，故被異議商標不屬于商標法第十條第一款第(八)項所指之情形。杰杰公司主張被異議商標違反了商標法第四十一條第一款“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”情形亦缺乏事實依據。綜上，商標評審委員會依據商標法第三十三條、第三十四條規定，裁定：被異議商標予以核準注冊。
一審訴訟中，杰杰公司提交了中華人民共和國國家版權局的作品登記證書、美利堅合眾國版權局登記證明、作品存檔證明、著作權轉讓證明、美國商標注冊證明、百度搜索材料等證據材料，以證明如下內容：美術作品羨慕標志( ENVYDOTLOGO) 存檔于美國版權局，著作權登記號為VA1-902-220，作品完成年份為1997年，首次發表日期為1998年11月9日，首次發表國為美國，作者為杰杰公司，通過2014年4月的書面轉讓協議轉讓給非常面孔化妝品有限責任公司，轉讓生效日為201年12月22日。該作品于2014年4月18日在美國版權局進行登記，2014年8月28日在中華人民共和國國家版權局進行登記。羨慕標志作為商標于2005年11月29日在美國專利商標局注冊，商標權人為非常面孔化妝品有限責任公司，有效期為10年； TOOFACED 作為商標在2012年3月27日在美國專利商標局注冊，商標權人為非常面孔化妝品有限責任公司，有效期為10年。
此外，杰杰公司明確其本案訴訟的實體法律依據為商標法第三十一條，其權利為在先著作權。杰杰公司另確認美術作品羨慕標志、羨慕標志商標和 TOOFACED商標的權利人均為其關聯公司非常面孔化妝品有限責任公司。
一審法院認為，本案應適用2001年商標法進行審理。關于被異議商標的注冊是否違反了商標法第三十一條的規定。被異議商標于2006年2月20日申請注冊，其商標主要圖形與羨慕標志( ENVYDOTLOGO) 圖形較為相似。但就杰杰公司主張的在先著作權而言，雖然杰杰公司提供了作品登記證書、登記證明、作品存檔證明、著作權轉讓證明等證據，但上述證據形成的日期均在2014年，在被異議商標申請注冊日期之后，而美國商標注冊證明等證據僅能證明商標注冊的相關情況，對于著作權而言證明力不足。故杰杰公司提供的證據不足以證明在被異議商標申請日之前，其在中國大陸地區對羨慕標志享有著作權。商標評審委員會據此認定被異議商標未構成對杰杰公司在先著作權的侵犯，并無不當。杰杰公司主張百姿公司是出于主觀惡意，違反誠實信用原則，以不正當手段搶注杰杰公司在先使用并有一定影響商標，但杰杰公司就此并未提交其在先使用及具有影響力的有效證據，該項主張不能成立。
一審法院于2015年6月18日作出(2014)一中知行初字第1430號行政判決駁回杰杰公司的訴訟請求。案件受理費100元，由杰杰公司負擔。
杰杰公司不服一審判決，向北京市高級人民法院(以下簡稱二審法院)上訴請求：撤銷一審判決和被訴裁定，判決商標評審委員會重新作出復審裁定。
二審法院認定事實：二審期間，杰杰公司補充提交了杰羅德·布蘭丁出具的《作品申明》，稱杰杰公司主張著作權的羨慕標志作品系其于1997年創作完成。百姿公司對該證據不予認可。因杰羅德?布蘭丁出具的《作品申明》僅相當于證人證言，鑒于杰羅德?布蘭丁并未出庭作證、該證據系二審訴訟新提交的證據及行政訴訟的合法性審查原則等因素，二審法院對該證據不予采信。
二審法院認為，本案主要是審查被異議商標于2006年2月20日申請注冊時是否損害了杰杰公司在異議復審程序中所主張的在先著作權，而根據杰杰公司的主張，在被異議商標申請注冊時而不是非常面孔化妝品有限責任公司系杰杰公司所主張的在先著作權的權利人，且杰杰公司針對被異議商標提出了注冊異議，并于2011年9月12日提出了異議復審，故杰杰公司應當向商標局或者商標評審委員會提供其享有在先著作權的證據。同時，杰杰公司所主張的在先著作權系其轉讓給非常面孔化妝品有限責任公司，作為轉讓人的杰杰公司主張轉讓前的商標注冊侵犯其在先著作權，其通常比作為受讓人的非常面孔化妝品有限責任公司更便于提供被異議商標是否損害其著作權的相關證據。因此，杰杰公司是本案的適格主體，其作為原告提起本案訴訟有利于查明被異議商標是否損害其在先著作權的事實，一審法院未通知非常面孔化妝品有限責任公司作為本案當事人參加一審訴訟，尚不致對杰杰公司主張的在先著作權造成實質性損害，故不宜通知非常面孔化妝品有限責任公司作為第三人參加二審訴訟。
杰杰公司主張被異議商標的注冊損害其在先著作權，其應舉證證明在被異議商標的申請日之前其在中國大陸地區形成了合法的在先著作權。杰杰公司雖然提供了作品登記證書、登記證明、作品存檔證明著作權轉讓證明等證據，但上述證據形成的日期均在2014年，即均在被異議商標申請注冊日期之后，而美國商標注冊證明等證據僅能證明商標注冊的相關情況，并不
能證明杰杰公司享有在被異議商標申請注冊時即對羨慕標志圖形享有著作權。因此，一審法院認定杰杰公司提供的證據不足以證明在被異議商標申請日之前，其在中國大陸地區對羨慕標志作品享有著作權并無不當，商標評市委員會據此認定被異議商標未構成對杰杰公司在先著作權的侵犯亦屬正確。在此基礎上，由于杰杰公司主張其于2011年12月22日將羨慕標志圖形的著作權轉讓給非常面孔化妝品有限責任公司，但鑒于杰杰公司在本案中無法證明其于被異議商標注冊申請時對羨慕標志作品享有著作權，故杰杰公司有關被異議商標損害了非常面孔化妝品有限責任公司在先著作權的上訴理由不能成立。此外，杰杰公司雖主張被異議商標構成以不正當手段搶注其在先使用并有一定影響商標，但杰杰公司并未提交其在中國大陸地區在先使用被異議商標并具有影響力的有效證據，故一審法院對杰杰公司該主張不予支持亦無不當。
二審法院于2015年12月2日作出(2015)高行(知)終字第3565號行政判決：駁回上訴，維持一審判決。一、二審案件受理費各100元，均由杰杰公司負擔。
在本院再審審查及審理程序中，杰杰公司向本院提交了以下三組證據：
第一組：證明杰杰公司對羨慕標志作品享有在先著作權的證據。包括：1.登記號為VA851-298《美國著作權登記證書》。擬證明，1997年12月22日，杰杰公司創始人兼董事杰羅德·布蘭丁將其創作完成的羨慕標志作品前身“ENVY”系列作品在美國進行了著作權登記，著作權人和作者均為杰羅德·布蘭丁。該系列作品為羨慕標志作品的前身。2.1998年5月《VOGUE》雜志。擬證明羨慕標志作品的前身“ENVY”作品至遲于1998年5月通過《VOGUE》雜志進行公開發表。3.下載有杰杰公司網站過去特定時間頁面的(2016)京海誠內民證字第02295號公證書。擬證明杰杰公司的網站(toofaced.com)至遲于2001年開始持續使用羨慕標志作品。同時，網頁下方明確聲明著作權所有人是杰杰公司，保留所有權利， 即“C2005TooFacedCosmeties， In e.AllRights Reserved”。4.2004年12月6日美國《橘子郡商業報》報紙以及從中國國家圖書館獲取的對應館藏文獻。擬證明羨慕標志作品被再次發表在美國《橘子郡商業報》上。該報一篇對杰羅德·布蘭丁的采訪報道中提及了杰羅德·布蘭丁對羨慕標志作品的創作過程，包括設計了一個夸張的曲線型女性輪廓剪影(即“an exaggeratedcurvy female silhouette known as Envy”) ， 該報還刊登了帶有羨慕標志作品的TOOFACED品牌化妝品照片。5.杰杰公司2005年推出的部分產品實物及照片。擬證明杰杰公司推出的多款化妝品包裝盒上印有羨慕標志作品，并在包裝盒的背面標有杰羅德·布蘭丁為杰杰公司獨家創作，2005年著作權所有人杰杰公司，保留所有權利，即“Created Exclusively by Jerrod Blandin of orToo Faced Cosme ties， Inc.， C2005TooFacedCosmetics， In e.All Rights Reserved”。6.2005年9月的《COSMOGIRL》雜志。擬證明2005年9月的《COSMOGIRL》雜志中報道的杰杰公司的TOO FACED品牌化妝品上顯示有羨慕標志作品，羨慕標志作品再次通過該雜志公開發表。7.2006年1月的《ALLURE》雜志。擬證明2006年1月的《ALLURE》雜志中報道的杰杰公司的TOOFACED品牌化妝品上顯示有羨慕標志作品，羨慕標志作品再次通過該雜志公開發表。8.2006年1月的《ELLE》雜志。擬證明2006年1月的《ELLE》雜志中報道的杰杰公司的TOO FACED品牌化妝品上顯示有羨慕標志作品，羨慕標志作品再次通過該雜志公開發表。
第二組：更正后的第3020605號美國商標注冊證及更正后的杰羅德·布蘭丁的作品聲明，是對評審和原審證據的補強證據。擬證明經過杰羅德·布蘭丁的仔細回想，確認杰羅德·布蘭丁于1997年創作了羨嘉標志作品，1999年將羨慕標志作品的著作權讓與杰杰公司。羨慕標志作品于1998年11月9日首次發表于杰杰公司產品包裝。羨墓標志商標的初次使用時間和用于商業時間均為1998年11月1日。
第三組：杰杰公司2005年發布的“Kissing Booth Gloss Set”化妝品照片、(2016)京海城內民證字第03484號公證書、(2016)京海城內民證字第03479-03482號公證書等證據。擬證明百姿公司具有搶注杰杰公司在先商標權的惡意。
商標評審委員會質證認為，除對第一組證據中(2016)京海誠內民證字第02295號公證書的內容真實性不予認可，對第一組其他證據的真實性子以認可，但認為不能實現其證明目的。百姿公司質證認為，對第一組證據的真實性、合法性、關聯性都不認可；對第二組、第三組證據的證明內容不予認可。本院質證認為，杰杰公司提交的第一組證據的2、6、7、8涉及的《VOGUE》、《COSMOGIRL》、《ALLURE》和《ELLE》雜志均形成于國外，未依法辦理公證認證手續，本院不予采信。杰杰公司提交的其他證據是對原審證據的補強證據，因當事人對真實性無異議或者雖有異議但未提交相反證據，故本院予以采信，并將結合爭議焦點予以評述。
本院再審認為，本案的爭議焦點問題是：(一)杰杰公司提交的證據是否屬于行政訴訟法規定的新證據；(二)杰杰公司新提交的證據能否作為定案的依據；(三)被異議商標是否侵害了杰杰公司的在先著作權；(四)百姿公司是否構成以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標：(五)非常面孔化妝品有限責任公司應否參加本案訴訟。
(一)杰杰公司提交的證據是否屬于行政訴訟法規定的新證據
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十二條規定，本規定第五十條和第五十一條中的“新的證據”是指以下證據：(一)在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；(二)當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；(三)原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據。
對于當事人在再審期間新提交的證據如何處理，行政訴訟法沒有相關具體規定，但是參照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，除屬于當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納外，對于與案件基本事實有關的重要證據，人民法院都應當采納，以免認定的基本事實發生偏差。
本案中，羨慕標志作品公開發表及使用行為不僅發生在國外，且距今時日較長，當事人客觀上收集證據的難度較大。且本案沒有證據證明杰杰公司存在故意延遲舉證的情形。相反，杰杰公司為了證明其主張，在評審、原審及再審階段，不斷提交相關證據予以補充。因此，本院對于杰杰公司二審之后新提交的證據予以采納。
(二)杰杰公司新提交的證據能否作為定案的依據
杰杰公司新提交的證據中，(2016)京海誠內民證字第02295號公證書系在國內通過特定方式查詢杰杰公司網站以往頁面而形成。雖然商標評審委員會及百姿公司對該網站內容的真實性持有異議，但未提交相反證據支持其主張，故對相關異議本院丕予采信，美國/橘子郡商業報》屬干公開發行的報紙，在杰杰公司已經提交中國國家圖書館對應館藏文獻復印件的情況下，其作為證據的真實性、合法性及與本案的關聯性亦與相關法律規定不悖；杰杰公司2005年部分產品實物及照片所注明的制造地為中國，在沒有相反證據的情況下，應當認定這些產品作為證據形成于國內。更正后的杰羅德·布蘭丁的作品聲明，結合美國《橘子郡商業報》對杰羅德·布蘭丁的采訪報道內容，可以確認其內容的真實性。
(三)被異議商標是否侵害了杰杰公司的在先著作權
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十九條第一、第二款規定，當事人主張訴爭商標損害其在先著作權的，人民法院應當依照著作權法等相關規定，對所主張的客體是否構成作品、當事人是否為著作權人或者其他有權主張著作權的利害關系人以及訴爭商標是否構成對著作權的侵害等進行審查。商標標志構成受著作權法保護的作品的，當事人提供的涉及商標標志的設計底稿、原件、取得權利的合同、訴爭商標申請日之前的著作權登記證書等，均可以作為證明著作權歸屬的初步證據。
《中華人民共和國著作權法》第十條第(二)項規定，署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。第十一條第四款規定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。上述規定表明，現行法律對于作品作者身份的認定，采用推定方式。一般來講，在作品上署名的人即為作者。除法人作品或委托作品等特殊情形外，作者在作品完成之時即為著作權人，其有權將其依法享有的權利轉讓或者許可他人使用。在一些特殊情形下，作者行使署名權的方式并非是在作品上直接署名，而可以采用其他適當方式表明其作者身份。他人對于其作者身份提出異議的，應當依法提供相反的證據。沒有相反證據而僅持有異議的，對其異議依法不應采信。
本案中，各方當事人對于羨慕標志作品具有獨創性不持異議，百姿公司認為杰杰公司提交的在先著作權證據不能證明系在被異議商標申請日以前，故下文將重點圍繞上述問題予以評述。
雖然杰杰公司在一審期間提交的作品登記證書、登記證明、作品存檔證明、著作權轉讓證明等證據均形成于2014年，但杰杰公司向本院提交了第一組證據，登記號為VA851-298的《美國著作權登記證書》，證明杰羅德·布蘭丁于1997年將羨慕標志作品的前身ENVY作品向美國版權局進行登記。(2016)京海誠內民證字第02295號公證書中載明的杰杰公司網站(toofaced.com)相關內容表明，該公司至遲于2001年已使用涉案羨慕標志作品。2004年12月6日美國《橘子郡商業報》中關于杰羅德·布蘭丁的采訪報道，不僅提及杰羅德·布蘭丁對羨慕標志作品的創作過程，包括設計了一個夸張的曲線型女性輪廓剪影，而且該報還刊登了帶有羨慕標志作品的TOO FACED品牌化妝品照片。杰杰公司2005年推出的部分產品實物表明，其多款化妝品包裝盒上使用了羨慕標志作品。杰杰公司除在該公司網站及有關產品包裝上就著作權保留作出聲明之外，還專門指明相關作品系杰羅德·布蘭丁為杰杰公司獨家創作。盡管前述著作權保留聲明是籠統針對網頁或產品包裝，但羨慕標志作品作為其中的重要內容，應當包括在前述聲明的內容之中。第3020605號美國商標注冊證亦可明確表明，含有羨慕標志的涉案商標圖形至遲于2005年11月前已形成。
杰杰公司在本院再審期間提交的第二組證據，更正后的第3020605號美國商標注冊證及更正后的杰羅德·布蘭丁的作品聲明。上述兩份證據，與更正前向原審法院提交的證據相比，將羨標志商標的初次使用時間和用于商業使用的時間明確為1998年，而更正前的羨慕標志商標的初次使用時間和用于商業使用的時間分別為1995年及1996年。對上述兩份補充證據，杰杰公司主張系基于誠信原則，對于作品創作時間及商標的初次使用時間經過反復核實后，請作者子以確認及向美國專利商標局申請子以更正。百姿公司質證認為該兩份證據不能作為原審證據的補充，時間節點作為在先著作權的重要參考依據，不可隨意更改及補正，更正后反而進一步證明羨慕標志作品及商標的時間的不穩定性。對上述兩份證據，本院認為，無論是羨慕標志商標的初次使用時間，還是用于商業使用的時間，均是基于商標權人的自身陳述。雖然存在因更正而導致相關時間節點不確定的情形，但在無相反證據推翻及不侵害他人合法權益的情形下，上述兩份證據相關時間節點的變更并不會影響對本案被異議商標申請日前在先著作權的認定。
綜上，在沒有相反證據的情況下，前述證據與杰杰公司在原審期間提交的登記號為VA1-902-220《美國著作權登記證明》、登記證明、作品存檔證明、著作權轉讓證明相結合，能夠證明杰羅德·布蘭丁為羨慕標志作品的作者，亦可以證明其在創作完成羨慕標志作品后將其依法享有的相關著作權讓與杰杰公司進行商業使用的事實，發生在被異議商標2006年2月20日申請注冊之前。因此，杰杰公司關于被異議商標的申請注冊損害其在先著作權的主張，具有事實和法律依據，本院予以支持。二審法院關于杰杰公司在被異議商標申請日前對羨慕標志作品不享有在先著作權的認定有誤，本院予以糾正。
(四)百姿公司是否構成以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的面標雖然杰杰公司所提交的關于在先著作權的證據，可以在一定程度上證明其將~美嘉標志“和”TOO FACED”作為商標在先使用的事實。但其提交的證據不足以證明上述商標在被異議商標申請日以前，已經在中國具有一定影響。在此情況下，杰杰公司有關百姿公司具有搶注杰杰公司在先商標惡意的主張，本院不再審查。杰杰公司向本院提交的關于證明百姿公司具有搶注杰杰公司在先商標惡意的第三組證據，本院亦不再予以認證。因此，杰杰公司關于百姿公司系以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標的主張，本院不予支持。二審法院的相關認定正確，本院子以維持。
(五)非常面孔化妝品有限責任公司應否參加本案訴訟
本案系杰杰公司基于其在被異議商標申請日以前享有在先著作權，主張被異議商標損害其在先權利而不應核準注冊。因此，本案的實體爭議發生在杰杰公司與百姿公司之間。雖然在商標評審委員會審理本案期間，杰杰公司又將其在本案中所主張的羨慕標志作品的著作權等知識產權讓與非常面孔化妝品有限責任公司，但本案所涉及的糾紛均系非常面孔化妝品有限責任公司受讓相關權利之前形成，其受讓相關權利的事實對本案的審理無直接影響。二審法院對于杰杰公司申請追加非常面孔化妝品有限責任公司的申請未予支持，不違反法律規定。杰杰公司的相關主張沒有事實和法律依據，本院不予支持。
綜上，二審判決關于被異議商標的申請注冊未損害杰杰公司在先著作權的認定有誤，本院予以糾正。杰杰公司相關再審申請理由成立，本院予以支持。依照2001年修正的《中華人民共和國商標法》第三十一條、《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項、最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法)若干間題的解釋》第七十六條第一款、第七十八條之規定，判決如下：
一、撤銷北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第3565號行政判決；
二、撤銷北京市第一中級人民法院(2014)一中知行初字第1430號行政判決；
三、撤銷國家工商行政管理總局商標評審委員會商評字(2013)第19020號《關于第5165219號“TOO FACED及圖”商標異議復審裁定書》；
四、國家工商行政管理總局商標評審委員會對杰杰有限公司針對第5165219號“TOO FACED及圖”商標提出的異議復審請求重新作出復審裁定。
本案一審案件受理費100元、二審案件受理費100元，共計200元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔。本判決為終審判決。
審 判 長 夏 君 麗
審 判 員 郎 貴 梅
代 理 審 判 員 傅 蕾
二〇一七年十二月二十一日
書 記 員 石 華 亞
