典型案例
【裁判摘要】
當(dāng)事人以商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品，主張訴爭商標(biāo)損害其在先著作權(quán)的，需要綜合考量相關(guān)證據(jù)予以認定。在著作權(quán)登記證明晩于訴爭商標(biāo)中請日時，可以結(jié)合訴爭商標(biāo)申請日前的商標(biāo)注冊證、包含商標(biāo)標(biāo)志的網(wǎng)站頁面、報刊內(nèi)容、產(chǎn)品實物等證據(jù)，確認商標(biāo)標(biāo)志的形成時間早于訴爭商標(biāo)申請日的事實。在僅憑商標(biāo)注冊證不足以證明在先著作權(quán)時，可以綜合考量全案證據(jù)，在確認相關(guān)證據(jù)相互印證，已形成完整的證據(jù)鏈時，可以認定當(dāng)事人對該商標(biāo)標(biāo)志享有在先著作權(quán)。
最高人民法院行政判決書
(2017)最高法行再35號
再審申請人(一審原告、二審上訴人)：杰杰有限公司。住所地：美利堅合眾國加利福尼亞州92614歐文阿姆斯壯大街17361 號。
法定代表人：艾里克·霍爾，該公司財務(wù)總監(jiān)。
委托訴訟代理人：羅正紅，北京羅杰律師事務(wù)所律師
委托訴訟代理人：叢林，北京羅杰律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人) 國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會。住所地：中華人民共和國北京市西城區(qū)茶馬南街1號。
法定代表人：趙剛，該委員會主任。
委托訴訟代理人：馬君麗，該委員會審查員。
一審第三人：金華市百姿化妝品有限公司。住所地：中華人民共和國浙江省金華市金東區(qū)曹宅工業(yè)區(qū)。
法定代表人：洪霞，該公司董事長。
委托訴訟代理人：雷東，北京中知律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：李建芳，北京中知律師事務(wù)所律師。
再審申請人杰杰有限公司(原名非常面孔化妝品有限公司，以下簡稱杰杰公司) 因與被申請人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(以下簡稱商標(biāo)評審委員會) 審第三人金華市百姿化妝品有限公司(以下簡稱百姿公司)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第3565號行政判決，向本院申請再審。本院于2016年7月19日作出(2016最高法行申2038號行政裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。再審申請人杰杰公司的委托訴訟代理人羅正紅、叢林，一審第三人百姿公司的委托訴訟代理人雷東、李建芳到庭參加訴訟，被申請人商標(biāo)評審委員會未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
杰杰公司申請再審稱，(一)杰杰公司在再審中提交的8份新證據(jù)，進一步補強證明其對羨慕標(biāo)志作品享有在先著作權(quán)，再結(jié)合杰杰公司在原審訴訟期間提交的證據(jù)，足以初步證明其對 ( ENVYDOT L0G0，以下簡稱羨慕標(biāo)志)作品享有在先著作權(quán)。(二)羨慕標(biāo)志作品不僅滿足著作權(quán)法規(guī)定的作品屬性，也滿足商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)屬性。杰杰公司提交的關(guān)于在先著作權(quán)的證據(jù)足以證明，在被異議商標(biāo)申請日之前，非常面孔化妝品有限公司(TOO FACED COSMETICS，INC。以下簡稱非常面孔公司)已在中國大陸使用了“羨慕標(biāo)志”和“ TOO FACED”兩個商標(biāo)，并在美國及中國具有一定影響。百姿公司以不正當(dāng)手段搶注被異議商標(biāo)，依法不應(yīng)予以核準(zhǔn)。(三) 作為相關(guān)涉案作品和商標(biāo)現(xiàn)在權(quán)利人的非常面孔化妝品有限責(zé)任公司(T0 D FACED COSMETICS，LLC)，與本案處理結(jié)果存在利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)追加其參加本案再審訴訟。綜上，二審判決認定事實和適用法律錯誤，請求本院撤銷二審判決及商評字(2013)第19020號《關(guān)于第5165219號“ TOOFACED 及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》(以下簡稱被訴裁定)，判令商標(biāo)評審委員會對杰杰公司針對第5165219號“ TOOFACED及圖”商標(biāo)提出的異議復(fù)審請求重新作出復(fù)審裁定。
商標(biāo)評審委員會提交書面意見辯稱，被訴裁定認定事實清楚，適用法律正確，作出程序合法，杰杰公司的再審申請理由不能成立，請求本院予以駁回。
百姿公司述稱，(一)杰杰公司提交的新證據(jù)在被異議商標(biāo)申請日之前形成，不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱行政訴訟法)規(guī)定的新證據(jù)，不應(yīng)予以采信。(二)杰杰公司提交的證據(jù)自相矛盾，不能證明其對羨慕標(biāo)志作品享有在先著作權(quán)。(三)杰杰公司沒有提交任何在相關(guān)產(chǎn)品上使用羨慕標(biāo)志的證據(jù)，不能證明其在中國大陸地區(qū)在先使用“羨慕標(biāo)志”及“ TOO FACED”商標(biāo)并具有一定影響。杰杰公司也沒有證據(jù)證明百姿公司在被異議商標(biāo)申請日之前已經(jīng)接觸到羨慕標(biāo)志，其關(guān)于百姿公司以不正當(dāng)手段搶注其在先使用并具有一定影響商標(biāo)的主張，不能成立。(四)商標(biāo)保護具有地域性，杰杰公司在其他國家或地區(qū)獲得商標(biāo)注冊證的事實，并不能受到我國商標(biāo)法的保護。綜上，請求本院依法駁回杰杰公司的再審申請。
杰杰公司向北京市第一中級人民法院(以下簡稱一審法院)起訴請求：撤銷被訴裁定，判令商標(biāo)評審委員會重新作出復(fù)審裁定。
一審法院認定事實：被異議商標(biāo)為第5165219號“ TOOFACED及圖”商標(biāo)，由百姿公司于2006年2月20日申請注冊，指定使用在第3類化妝品、清潔制劑、指甲油、香皂、香水成套化妝用具等商品上。
在被異議商標(biāo)初審公告期限內(nèi)，杰杰公司提出注冊異議。國家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡稱商標(biāo)局)作出(2011)商標(biāo)異字第26280號“ TOOFACED及圖”商標(biāo)異議裁定書，裁定杰杰公司所提異議理由不成立，被異議商標(biāo)在指定商品上的注冊申請予以核準(zhǔn)。杰杰公司不服該裁定，于法定期限內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，請求依據(jù)2001年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)第十三條、第三十一條、第十條第一款第(八)項以及第四十一條規(guī)定，不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊。杰杰公司向商標(biāo)評審委員會提交了商標(biāo)異議復(fù)審申請書及相關(guān)材料等證據(jù)。
2013年6月24日，商標(biāo)評審委員會經(jīng)審查作出被訴裁定。該裁定認定：1．結(jié)合杰杰公司提交的證據(jù)，證據(jù)1為杰杰公司在美國的商標(biāo)注冊證明；證據(jù)2為杰杰公司自行制作的圖片且無法確定形成時間；證據(jù)3、4為外文證據(jù)，杰杰公司僅就少部分予以翻譯，且均為杰杰公司自行制作并無其他證據(jù)佐證；證據(jù)5為杰杰公司羅列的商標(biāo)注冊信息。上述證據(jù)無法證明杰杰公司對被異議商標(biāo)中所涉的圖形享有在先著作權(quán)故被異議商標(biāo)的申請注冊未構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條所指損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利之情形。2．杰杰公司提交的證據(jù)不足以證明在被異議商標(biāo)申請注冊之前，杰杰公司在與被異議商標(biāo)指定使用的化妝品、香水等商品為同一種或類似商品上，已經(jīng)將與被異議商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識作為商標(biāo)使用并使之具有一定影響，故杰杰公司援引商標(biāo)法第三十一條“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定，請求不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊的主張缺乏依據(jù)。3．結(jié)合杰杰公司提交的在案證據(jù)，尚不足以證明在被異議商標(biāo)申請注冊前，杰杰公司已將“ TOOFACED”系列商標(biāo)在中國市場在第3類化妝品等商品上進行使用，亦不足以證明“ TOOFACED”商標(biāo)在中國已成為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的馳名商標(biāo)，故被異議商標(biāo)的注冊未構(gòu)成商標(biāo)法第十三條第一款所指的不予注冊并禁止使用的情形。同時，鑒于杰杰公司在被異議商標(biāo)申請注冊前，未申請注冊有“ TOOFACED”商標(biāo)，故本案不適用商標(biāo)法第十三條第二款對已注冊馳名商標(biāo)保護的規(guī)定。4．杰杰公司還主張被異議商標(biāo)的注冊違反了商標(biāo)法第十條第一款第(八)項之規(guī)定，但該項規(guī)定的情形涉及的是公序良俗或公共利益，此條款適用的前提是該商標(biāo)的使用造成了對公共利益的損害。杰杰公司所稱被異議商標(biāo)的注冊使用對其權(quán)益的損害不屬于該條款調(diào)整范疇，且被異議商標(biāo)本身未構(gòu)成對社會公共利益產(chǎn)生消極負面影響，故被異議商標(biāo)不屬于商標(biāo)法第十條第一款第(八)項所指之情形。杰杰公司主張被異議商標(biāo)違反了商標(biāo)法第四十一條第一款“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”情形亦缺乏事實依據(jù)。綜上，商標(biāo)評審委員會依據(jù)商標(biāo)法第三十三條、第三十四條規(guī)定，裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。
一審訴訟中，杰杰公司提交了中華人民共和國國家版權(quán)局的作品登記證書、美利堅合眾國版權(quán)局登記證明、作品存檔證明、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓證明、美國商標(biāo)注冊證明、百度搜索材料等證據(jù)材料，以證明如下內(nèi)容：美術(shù)作品羨慕標(biāo)志( ENVYDOTLOGO) 存檔于美國版權(quán)局，著作權(quán)登記號為VA1-902-220，作品完成年份為1997年，首次發(fā)表日期為1998年11月9日，首次發(fā)表國為美國，作者為杰杰公司，通過2014年4月的書面轉(zhuǎn)讓協(xié)議轉(zhuǎn)讓給非常面孔化妝品有限責(zé)任公司，轉(zhuǎn)讓生效日為201年12月22日。該作品于2014年4月18日在美國版權(quán)局進行登記，2014年8月28日在中華人民共和國國家版權(quán)局進行登記。羨慕標(biāo)志作為商標(biāo)于2005年11月29日在美國專利商標(biāo)局注冊，商標(biāo)權(quán)人為非常面孔化妝品有限責(zé)任公司，有效期為10年； TOOFACED 作為商標(biāo)在2012年3月27日在美國專利商標(biāo)局注冊，商標(biāo)權(quán)人為非常面孔化妝品有限責(zé)任公司，有效期為10年。
此外，杰杰公司明確其本案訴訟的實體法律依據(jù)為商標(biāo)法第三十一條，其權(quán)利為在先著作權(quán)。杰杰公司另確認美術(shù)作品羨慕標(biāo)志、羨慕標(biāo)志商標(biāo)和 TOOFACED商標(biāo)的權(quán)利人均為其關(guān)聯(lián)公司非常面孔化妝品有限責(zé)任公司。
一審法院認為，本案應(yīng)適用2001年商標(biāo)法進行審理。關(guān)于被異議商標(biāo)的注冊是否違反了商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定。被異議商標(biāo)于2006年2月20日申請注冊，其商標(biāo)主要圖形與羨慕標(biāo)志( ENVYDOTLOGO) 圖形較為相似。但就杰杰公司主張的在先著作權(quán)而言，雖然杰杰公司提供了作品登記證書、登記證明、作品存檔證明、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓證明等證據(jù)，但上述證據(jù)形成的日期均在2014年，在被異議商標(biāo)申請注冊日期之后，而美國商標(biāo)注冊證明等證據(jù)僅能證明商標(biāo)注冊的相關(guān)情況，對于著作權(quán)而言證明力不足。故杰杰公司提供的證據(jù)不足以證明在被異議商標(biāo)申請日之前，其在中國大陸地區(qū)對羨慕標(biāo)志享有著作權(quán)。商標(biāo)評審委員會據(jù)此認定被異議商標(biāo)未構(gòu)成對杰杰公司在先著作權(quán)的侵犯，并無不當(dāng)。杰杰公司主張百姿公司是出于主觀惡意，違反誠實信用原則，以不正當(dāng)手段搶注杰杰公司在先使用并有一定影響商標(biāo)，但杰杰公司就此并未提交其在先使用及具有影響力的有效證據(jù)，該項主張不能成立。
一審法院于2015年6月18日作出(2014)一中知行初字第1430號行政判決駁回杰杰公司的訴訟請求。案件受理費100元，由杰杰公司負擔(dān)。
杰杰公司不服一審判決，向北京市高級人民法院(以下簡稱二審法院)上訴請求：撤銷一審判決和被訴裁定，判決商標(biāo)評審委員會重新作出復(fù)審裁定。
二審法院認定事實：二審期間，杰杰公司補充提交了杰羅德·布蘭丁出具的《作品申明》，稱杰杰公司主張著作權(quán)的羨慕標(biāo)志作品系其于1997年創(chuàng)作完成。百姿公司對該證據(jù)不予認可。因杰羅德?布蘭丁出具的《作品申明》僅相當(dāng)于證人證言，鑒于杰羅德?布蘭丁并未出庭作證、該證據(jù)系二審訴訟新提交的證據(jù)及行政訴訟的合法性審查原則等因素，二審法院對該證據(jù)不予采信。
二審法院認為，本案主要是審查被異議商標(biāo)于2006年2月20日申請注冊時是否損害了杰杰公司在異議復(fù)審程序中所主張的在先著作權(quán)，而根據(jù)杰杰公司的主張，在被異議商標(biāo)申請注冊時而不是非常面孔化妝品有限責(zé)任公司系杰杰公司所主張的在先著作權(quán)的權(quán)利人，且杰杰公司針對被異議商標(biāo)提出了注冊異議，并于2011年9月12日提出了異議復(fù)審，故杰杰公司應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局或者商標(biāo)評審委員會提供其享有在先著作權(quán)的證據(jù)。同時，杰杰公司所主張的在先著作權(quán)系其轉(zhuǎn)讓給非常面孔化妝品有限責(zé)任公司，作為轉(zhuǎn)讓人的杰杰公司主張轉(zhuǎn)讓前的商標(biāo)注冊侵犯其在先著作權(quán)，其通常比作為受讓人的非常面孔化妝品有限責(zé)任公司更便于提供被異議商標(biāo)是否損害其著作權(quán)的相關(guān)證據(jù)。因此，杰杰公司是本案的適格主體，其作為原告提起本案訴訟有利于查明被異議商標(biāo)是否損害其在先著作權(quán)的事實，一審法院未通知非常面孔化妝品有限責(zé)任公司作為本案當(dāng)事人參加一審訴訟，尚不致對杰杰公司主張的在先著作權(quán)造成實質(zhì)性損害，故不宜通知非常面孔化妝品有限責(zé)任公司作為第三人參加二審訴訟。
杰杰公司主張被異議商標(biāo)的注冊損害其在先著作權(quán)，其應(yīng)舉證證明在被異議商標(biāo)的申請日之前其在中國大陸地區(qū)形成了合法的在先著作權(quán)。杰杰公司雖然提供了作品登記證書、登記證明、作品存檔證明著作權(quán)轉(zhuǎn)讓證明等證據(jù)，但上述證據(jù)形成的日期均在2014年，即均在被異議商標(biāo)申請注冊日期之后，而美國商標(biāo)注冊證明等證據(jù)僅能證明商標(biāo)注冊的相關(guān)情況，并不
能證明杰杰公司享有在被異議商標(biāo)申請注冊時即對羨慕標(biāo)志圖形享有著作權(quán)。因此，一審法院認定杰杰公司提供的證據(jù)不足以證明在被異議商標(biāo)申請日之前，其在中國大陸地區(qū)對羨慕標(biāo)志作品享有著作權(quán)并無不當(dāng)，商標(biāo)評市委員會據(jù)此認定被異議商標(biāo)未構(gòu)成對杰杰公司在先著作權(quán)的侵犯亦屬正確。在此基礎(chǔ)上，由于杰杰公司主張其于2011年12月22日將羨慕標(biāo)志圖形的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給非常面孔化妝品有限責(zé)任公司，但鑒于杰杰公司在本案中無法證明其于被異議商標(biāo)注冊申請時對羨慕標(biāo)志作品享有著作權(quán)，故杰杰公司有關(guān)被異議商標(biāo)損害了非常面孔化妝品有限責(zé)任公司在先著作權(quán)的上訴理由不能成立。此外，杰杰公司雖主張被異議商標(biāo)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶注其在先使用并有一定影響商標(biāo)，但杰杰公司并未提交其在中國大陸地區(qū)在先使用被異議商標(biāo)并具有影響力的有效證據(jù)，故一審法院對杰杰公司該主張不予支持亦無不當(dāng)。
二審法院于2015年12月2日作出(2015)高行(知)終字第3565號行政判決：駁回上訴，維持一審判決。一、二審案件受理費各100元，均由杰杰公司負擔(dān)。
在本院再審審查及審理程序中，杰杰公司向本院提交了以下三組證據(jù)：
第一組：證明杰杰公司對羨慕標(biāo)志作品享有在先著作權(quán)的證據(jù)。包括：1.登記號為VA851-298《美國著作權(quán)登記證書》。擬證明，1997年12月22日，杰杰公司創(chuàng)始人兼董事杰羅德·布蘭丁將其創(chuàng)作完成的羨慕標(biāo)志作品前身“ENVY”系列作品在美國進行了著作權(quán)登記，著作權(quán)人和作者均為杰羅德·布蘭丁。該系列作品為羨慕標(biāo)志作品的前身。2.1998年5月《VOGUE》雜志。擬證明羨慕標(biāo)志作品的前身“ENVY”作品至遲于1998年5月通過《VOGUE》雜志進行公開發(fā)表。3.下載有杰杰公司網(wǎng)站過去特定時間頁面的(2016)京海誠內(nèi)民證字第02295號公證書。擬證明杰杰公司的網(wǎng)站(toofaced.com)至遲于2001年開始持續(xù)使用羨慕標(biāo)志作品。同時，網(wǎng)頁下方明確聲明著作權(quán)所有人是杰杰公司，保留所有權(quán)利， 即“C2005TooFacedCosmeties， In e.AllRights Reserved”。4.2004年12月6日美國《橘子郡商業(yè)報》報紙以及從中國國家圖書館獲取的對應(yīng)館藏文獻。擬證明羨慕標(biāo)志作品被再次發(fā)表在美國《橘子郡商業(yè)報》上。該報一篇對杰羅德·布蘭丁的采訪報道中提及了杰羅德·布蘭丁對羨慕標(biāo)志作品的創(chuàng)作過程，包括設(shè)計了一個夸張的曲線型女性輪廓剪影(即“an exaggeratedcurvy female silhouette known as Envy”) ， 該報還刊登了帶有羨慕標(biāo)志作品的TOOFACED品牌化妝品照片。5.杰杰公司2005年推出的部分產(chǎn)品實物及照片。擬證明杰杰公司推出的多款化妝品包裝盒上印有羨慕標(biāo)志作品，并在包裝盒的背面標(biāo)有杰羅德·布蘭丁為杰杰公司獨家創(chuàng)作，2005年著作權(quán)所有人杰杰公司，保留所有權(quán)利，即“Created Exclusively by Jerrod Blandin of orToo Faced Cosme ties， Inc.， C2005TooFacedCosmetics， In e.All Rights Reserved”。6.2005年9月的《COSMOGIRL》雜志。擬證明2005年9月的《COSMOGIRL》雜志中報道的杰杰公司的TOO FACED品牌化妝品上顯示有羨慕標(biāo)志作品，羨慕標(biāo)志作品再次通過該雜志公開發(fā)表。7.2006年1月的《ALLURE》雜志。擬證明2006年1月的《ALLURE》雜志中報道的杰杰公司的TOOFACED品牌化妝品上顯示有羨慕標(biāo)志作品，羨慕標(biāo)志作品再次通過該雜志公開發(fā)表。8.2006年1月的《ELLE》雜志。擬證明2006年1月的《ELLE》雜志中報道的杰杰公司的TOO FACED品牌化妝品上顯示有羨慕標(biāo)志作品，羨慕標(biāo)志作品再次通過該雜志公開發(fā)表。
第二組：更正后的第3020605號美國商標(biāo)注冊證及更正后的杰羅德·布蘭丁的作品聲明，是對評審和原審證據(jù)的補強證據(jù)。擬證明經(jīng)過杰羅德·布蘭丁的仔細回想，確認杰羅德·布蘭丁于1997年創(chuàng)作了羨嘉標(biāo)志作品，1999年將羨慕標(biāo)志作品的著作權(quán)讓與杰杰公司。羨慕標(biāo)志作品于1998年11月9日首次發(fā)表于杰杰公司產(chǎn)品包裝。羨墓標(biāo)志商標(biāo)的初次使用時間和用于商業(yè)時間均為1998年11月1日。
第三組：杰杰公司2005年發(fā)布的“Kissing Booth Gloss Set”化妝品照片、(2016)京海城內(nèi)民證字第03484號公證書、(2016)京海城內(nèi)民證字第03479-03482號公證書等證據(jù)。擬證明百姿公司具有搶注杰杰公司在先商標(biāo)權(quán)的惡意。
商標(biāo)評審委員會質(zhì)證認為，除對第一組證據(jù)中(2016)京海誠內(nèi)民證字第02295號公證書的內(nèi)容真實性不予認可，對第一組其他證據(jù)的真實性子以認可，但認為不能實現(xiàn)其證明目的。百姿公司質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性都不認可；對第二組、第三組證據(jù)的證明內(nèi)容不予認可。本院質(zhì)證認為，杰杰公司提交的第一組證據(jù)的2、6、7、8涉及的《VOGUE》、《COSMOGIRL》、《ALLURE》和《ELLE》雜志均形成于國外，未依法辦理公證認證手續(xù)，本院不予采信。杰杰公司提交的其他證據(jù)是對原審證據(jù)的補強證據(jù)，因當(dāng)事人對真實性無異議或者雖有異議但未提交相反證據(jù)，故本院予以采信，并將結(jié)合爭議焦點予以評述。
本院再審認為，本案的爭議焦點問題是：(一)杰杰公司提交的證據(jù)是否屬于行政訴訟法規(guī)定的新證據(jù)；(二)杰杰公司新提交的證據(jù)能否作為定案的依據(jù)；(三)被異議商標(biāo)是否侵害了杰杰公司的在先著作權(quán)；(四)百姿公司是否構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)：(五)非常面孔化妝品有限責(zé)任公司應(yīng)否參加本案訴訟。
(一)杰杰公司提交的證據(jù)是否屬于行政訴訟法規(guī)定的新證據(jù)
《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十二條規(guī)定，本規(guī)定第五十條和第五十一條中的“新的證據(jù)”是指以下證據(jù)：(一)在一審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期提供而未獲準(zhǔn)許的證據(jù)；(二)當(dāng)事人在一審程序中依法申請調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；(三)原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。
對于當(dāng)事人在再審期間新提交的證據(jù)如何處理，行政訴訟法沒有相關(guān)具體規(guī)定，但是參照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，除屬于當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納外，對于與案件基本事實有關(guān)的重要證據(jù)，人民法院都應(yīng)當(dāng)采納，以免認定的基本事實發(fā)生偏差。
本案中，羨慕標(biāo)志作品公開發(fā)表及使用行為不僅發(fā)生在國外，且距今時日較長，當(dāng)事人客觀上收集證據(jù)的難度較大。且本案沒有證據(jù)證明杰杰公司存在故意延遲舉證的情形。相反，杰杰公司為了證明其主張，在評審、原審及再審階段，不斷提交相關(guān)證據(jù)予以補充。因此，本院對于杰杰公司二審之后新提交的證據(jù)予以采納。
(二)杰杰公司新提交的證據(jù)能否作為定案的依據(jù)
杰杰公司新提交的證據(jù)中，(2016)京海誠內(nèi)民證字第02295號公證書系在國內(nèi)通過特定方式查詢杰杰公司網(wǎng)站以往頁面而形成。雖然商標(biāo)評審委員會及百姿公司對該網(wǎng)站內(nèi)容的真實性持有異議，但未提交相反證據(jù)支持其主張，故對相關(guān)異議本院丕予采信，美國/橘子郡商業(yè)報》屬干公開發(fā)行的報紙，在杰杰公司已經(jīng)提交中國國家圖書館對應(yīng)館藏文獻復(fù)印件的情況下，其作為證據(jù)的真實性、合法性及與本案的關(guān)聯(lián)性亦與相關(guān)法律規(guī)定不悖；杰杰公司2005年部分產(chǎn)品實物及照片所注明的制造地為中國，在沒有相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認定這些產(chǎn)品作為證據(jù)形成于國內(nèi)。更正后的杰羅德·布蘭丁的作品聲明，結(jié)合美國《橘子郡商業(yè)報》對杰羅德·布蘭丁的采訪報道內(nèi)容，可以確認其內(nèi)容的真實性。
(三)被異議商標(biāo)是否侵害了杰杰公司的在先著作權(quán)
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條第一、第二款規(guī)定，當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)損害其在先著作權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照著作權(quán)法等相關(guān)規(guī)定，對所主張的客體是否構(gòu)成作品、當(dāng)事人是否為著作權(quán)人或者其他有權(quán)主張著作權(quán)的利害關(guān)系人以及訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成對著作權(quán)的侵害等進行審查。商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品的，當(dāng)事人提供的涉及商標(biāo)標(biāo)志的設(shè)計底稿、原件、取得權(quán)利的合同、訴爭商標(biāo)申請日之前的著作權(quán)登記證書等，均可以作為證明著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)。
《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第(二)項規(guī)定，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。第十一條第四款規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。上述規(guī)定表明，現(xiàn)行法律對于作品作者身份的認定，采用推定方式。一般來講，在作品上署名的人即為作者。除法人作品或委托作品等特殊情形外，作者在作品完成之時即為著作權(quán)人，其有權(quán)將其依法享有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。在一些特殊情形下，作者行使署名權(quán)的方式并非是在作品上直接署名，而可以采用其他適當(dāng)方式表明其作者身份。他人對于其作者身份提出異議的，應(yīng)當(dāng)依法提供相反的證據(jù)。沒有相反證據(jù)而僅持有異議的，對其異議依法不應(yīng)采信。
本案中，各方當(dāng)事人對于羨慕標(biāo)志作品具有獨創(chuàng)性不持異議，百姿公司認為杰杰公司提交的在先著作權(quán)證據(jù)不能證明系在被異議商標(biāo)申請日以前，故下文將重點圍繞上述問題予以評述。
雖然杰杰公司在一審期間提交的作品登記證書、登記證明、作品存檔證明、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓證明等證據(jù)均形成于2014年，但杰杰公司向本院提交了第一組證據(jù)，登記號為VA851-298的《美國著作權(quán)登記證書》，證明杰羅德·布蘭丁于1997年將羨慕標(biāo)志作品的前身ENVY作品向美國版權(quán)局進行登記。(2016)京海誠內(nèi)民證字第02295號公證書中載明的杰杰公司網(wǎng)站(toofaced.com)相關(guān)內(nèi)容表明，該公司至遲于2001年已使用涉案羨慕標(biāo)志作品。2004年12月6日美國《橘子郡商業(yè)報》中關(guān)于杰羅德·布蘭丁的采訪報道，不僅提及杰羅德·布蘭丁對羨慕標(biāo)志作品的創(chuàng)作過程，包括設(shè)計了一個夸張的曲線型女性輪廓剪影，而且該報還刊登了帶有羨慕標(biāo)志作品的TOO FACED品牌化妝品照片。杰杰公司2005年推出的部分產(chǎn)品實物表明，其多款化妝品包裝盒上使用了羨慕標(biāo)志作品。杰杰公司除在該公司網(wǎng)站及有關(guān)產(chǎn)品包裝上就著作權(quán)保留作出聲明之外，還專門指明相關(guān)作品系杰羅德·布蘭丁為杰杰公司獨家創(chuàng)作。盡管前述著作權(quán)保留聲明是籠統(tǒng)針對網(wǎng)頁或產(chǎn)品包裝，但羨慕標(biāo)志作品作為其中的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括在前述聲明的內(nèi)容之中。第3020605號美國商標(biāo)注冊證亦可明確表明，含有羨慕標(biāo)志的涉案商標(biāo)圖形至遲于2005年11月前已形成。
杰杰公司在本院再審期間提交的第二組證據(jù)，更正后的第3020605號美國商標(biāo)注冊證及更正后的杰羅德·布蘭丁的作品聲明。上述兩份證據(jù)，與更正前向原審法院提交的證據(jù)相比，將羨標(biāo)志商標(biāo)的初次使用時間和用于商業(yè)使用的時間明確為1998年，而更正前的羨慕標(biāo)志商標(biāo)的初次使用時間和用于商業(yè)使用的時間分別為1995年及1996年。對上述兩份補充證據(jù)，杰杰公司主張系基于誠信原則，對于作品創(chuàng)作時間及商標(biāo)的初次使用時間經(jīng)過反復(fù)核實后，請作者子以確認及向美國專利商標(biāo)局申請子以更正。百姿公司質(zhì)證認為該兩份證據(jù)不能作為原審證據(jù)的補充，時間節(jié)點作為在先著作權(quán)的重要參考依據(jù)，不可隨意更改及補正，更正后反而進一步證明羨慕標(biāo)志作品及商標(biāo)的時間的不穩(wěn)定性。對上述兩份證據(jù)，本院認為，無論是羨慕標(biāo)志商標(biāo)的初次使用時間，還是用于商業(yè)使用的時間，均是基于商標(biāo)權(quán)人的自身陳述。雖然存在因更正而導(dǎo)致相關(guān)時間節(jié)點不確定的情形，但在無相反證據(jù)推翻及不侵害他人合法權(quán)益的情形下，上述兩份證據(jù)相關(guān)時間節(jié)點的變更并不會影響對本案被異議商標(biāo)申請日前在先著作權(quán)的認定。
綜上，在沒有相反證據(jù)的情況下，前述證據(jù)與杰杰公司在原審期間提交的登記號為VA1-902-220《美國著作權(quán)登記證明》、登記證明、作品存檔證明、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓證明相結(jié)合，能夠證明杰羅德·布蘭丁為羨慕標(biāo)志作品的作者，亦可以證明其在創(chuàng)作完成羨慕標(biāo)志作品后將其依法享有的相關(guān)著作權(quán)讓與杰杰公司進行商業(yè)使用的事實，發(fā)生在被異議商標(biāo)2006年2月20日申請注冊之前。因此，杰杰公司關(guān)于被異議商標(biāo)的申請注冊損害其在先著作權(quán)的主張，具有事實和法律依據(jù)，本院予以支持。二審法院關(guān)于杰杰公司在被異議商標(biāo)申請日前對羨慕標(biāo)志作品不享有在先著作權(quán)的認定有誤，本院予以糾正。
(四)百姿公司是否構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的面標(biāo)雖然杰杰公司所提交的關(guān)于在先著作權(quán)的證據(jù)，可以在一定程度上證明其將~美嘉標(biāo)志“和”TOO FACED”作為商標(biāo)在先使用的事實。但其提交的證據(jù)不足以證明上述商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請日以前，已經(jīng)在中國具有一定影響。在此情況下，杰杰公司有關(guān)百姿公司具有搶注杰杰公司在先商標(biāo)惡意的主張，本院不再審查。杰杰公司向本院提交的關(guān)于證明百姿公司具有搶注杰杰公司在先商標(biāo)惡意的第三組證據(jù)，本院亦不再予以認證。因此，杰杰公司關(guān)于百姿公司系以不正當(dāng)手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)的主張，本院不予支持。二審法院的相關(guān)認定正確，本院子以維持。
(五)非常面孔化妝品有限責(zé)任公司應(yīng)否參加本案訴訟
本案系杰杰公司基于其在被異議商標(biāo)申請日以前享有在先著作權(quán)，主張被異議商標(biāo)損害其在先權(quán)利而不應(yīng)核準(zhǔn)注冊。因此，本案的實體爭議發(fā)生在杰杰公司與百姿公司之間。雖然在商標(biāo)評審委員會審理本案期間，杰杰公司又將其在本案中所主張的羨慕標(biāo)志作品的著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)讓與非常面孔化妝品有限責(zé)任公司，但本案所涉及的糾紛均系非常面孔化妝品有限責(zé)任公司受讓相關(guān)權(quán)利之前形成，其受讓相關(guān)權(quán)利的事實對本案的審理無直接影響。二審法院對于杰杰公司申請追加非常面孔化妝品有限責(zé)任公司的申請未予支持，不違反法律規(guī)定。杰杰公司的相關(guān)主張沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，二審判決關(guān)于被異議商標(biāo)的申請注冊未損害杰杰公司在先著作權(quán)的認定有誤，本院予以糾正。杰杰公司相關(guān)再審申請理由成立，本院予以支持。依照2001年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十一條、《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法)若干間題的解釋》第七十六條第一款、第七十八條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第3565號行政判決；
二、撤銷北京市第一中級人民法院(2014)一中知行初字第1430號行政判決；
三、撤銷國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字(2013)第19020號《關(guān)于第5165219號“TOO FACED及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》；
四、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會對杰杰有限公司針對第5165219號“TOO FACED及圖”商標(biāo)提出的異議復(fù)審請求重新作出復(fù)審裁定。
本案一審案件受理費100元、二審案件受理費100元，共計200元，由國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會負擔(dān)。本判決為終審判決。
審 判 長 夏 君 麗
審 判 員 郎 貴 梅
代 理 審 判 員 傅 蕾
二〇一七年十二月二十一日
書 記 員 石 華 亞
